沈某某、鄭某某貪污案
（檢例第187號）
【關(guān)鍵詞】
貪污罪? 期貨交易? 交易異常點? 貪污數(shù)額認(rèn)定
【基本案情】
被告人沈某某，男，甲國有公司期貨部原主任。
被告人鄭某某，男，甲國有公司期貨部原副總監(jiān)。
2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲國有公司期貨部操盤手、期貨部臨時負責(zé)人、副主任及主任，其間負責(zé)期貨部日常經(jīng)營管理工作，參與制定甲國有公司期貨交易策略，依據(jù)市場行情確定具體的操盤價格，下達期貨交易指令并實際操盤。2014年2月至2020年5月，鄭某某先后擔(dān)任甲國有公司期貨部經(jīng)理、高級經(jīng)理及副總監(jiān)，參與制定甲國有公司期貨交易策略，根據(jù)決策指令對相關(guān)期貨賬戶進行實際操盤。
2015年7月至2020年5月間，沈某某、鄭某某二人經(jīng)合謀，向他人借用了多個期貨賬戶，利用前述職務(wù)便利，在事先獲知公司期貨交易策略后，以借用的個人賬戶提前在有利價位買入或賣出與甲國有公司策略相同的期貨產(chǎn)品進行埋單，采用與公司報單價格相同或接近、報單時間銜接緊湊以及公司大單覆蓋等方式，與公司期貨賬戶進行低買高賣或者高賣低買的相互交易，使二人實際控制的賬戶獲利共計人民幣3000余萬元，贓款由二人平分并占為己有。
其間，沈某某在鄭某某不知情的情況下，利用職務(wù)便利，采用前述相同方式，以其個人借用并實際控制的多個期貨賬戶及其本人期貨賬戶，與甲國有公司期貨賬戶進行相互交易，個人獲利共計人民幣1000余萬元。
本案由上海市虹口區(qū)監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2021年6月23日，上海市人民檢察院第二分院（以下簡稱上海市檢二分院）以被告人沈某某、鄭某某犯貪污罪依法提起公訴。2022年6月29日，上海市第二中級人民法院作出一審判決，以貪污罪判處沈某某有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣四百萬元；鄭某某具有自首、立功情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以減輕處罰，法院以貪污罪判處其有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百萬元。一審宣判后，沈某某提出上訴，上海市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
本案系以在期貨交易中增設(shè)交易環(huán)節(jié)的方式侵吞國有資產(chǎn)的新型職務(wù)犯罪案件。審查起訴階段，上海市檢二分院圍繞查明事實、弄懂期貨交易專業(yè)知識、闡明定性等方面進行審查論證。
一是查實涉案賬戶的控制使用情況，確認(rèn)涉案賬戶相互交易均系沈某某、鄭某某操作。檢察機關(guān)建議監(jiān)察機關(guān)調(diào)取涉案違法交易終端信息并就MAC地址（局域網(wǎng)地址）、IP地址（互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址）等進行匹配，對涉案電腦、手機等設(shè)備依法扣押并進行電子數(shù)據(jù)鑒定，查明了個人控制賬戶與公司賬戶登錄設(shè)備的MAC地址及IP地址大量重合，涉案賬戶系被告人控制使用；同時，經(jīng)與監(jiān)察機關(guān)溝通，檢察機關(guān)開展自行補充偵查，詢問甲國有公司期貨交易員等證人，調(diào)取微信聊天數(shù)據(jù)等客觀證據(jù)，交叉比對涉案期貨賬戶登錄數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等，進一步排除案發(fā)時間段其他人使用相關(guān)賬戶的可能性。
二是開展數(shù)據(jù)建模，發(fā)現(xiàn)和分析各類異常數(shù)據(jù)背后的真實情況。檢察機關(guān)通過建立“風(fēng)險承受異常性模型”“交易時間差額模型”“先報價比例及價格模型”等，查明相關(guān)賬戶之間的交易具有不同于正常期貨交易特點的交易時間緊密、盈利比例畸高以及交易手?jǐn)?shù)顯著增加等異常點。
三是加強與期貨專業(yè)機構(gòu)的溝通，厘清正常期貨交易和增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)非法獲利的貪污行為的界限。檢察機關(guān)深入研究期貨交易規(guī)則，與上海期貨交易所專業(yè)人員就涉案期貨交易相關(guān)問題及數(shù)據(jù)分析難點進行研討，合力解決基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析運用、交易模式異常特征、獲利手法認(rèn)定等關(guān)鍵問題。
四是論證了貪污罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別。沈某某、鄭某某利用提前知悉的公司交易指令和操盤便利，使用個人控制賬戶提前買入或賣出同一期貨產(chǎn)品，后續(xù)與國有公司相互交易獲利，造成甲國有公司交易成本增加，屬于國有公司人員濫用職權(quán)的行為。但是，國有公司人員濫用職權(quán)罪沒有評價行為人將國有財產(chǎn)直接據(jù)為己有的故意和行為，且在一個行為同時觸犯該罪與貪污罪的情形下，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，由于貪污罪的法定刑更重，且能夠更為全面地評價被告人的犯罪行為，故應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。
（二）指控與證明犯罪
為增強庭審指控效果，檢察機關(guān)創(chuàng)新舉證示證模式，通過適用思維導(dǎo)圖、交易結(jié)構(gòu)模型圖、獲利過程示意圖、交易對比分析表等圖表對證據(jù)進行展示，直觀地揭示了犯罪手段、過程和結(jié)果。針對庭審中被告人和辯護律師提出的行為系正常期貨交易，并未侵吞公共財物，未造成國有公司損失的辯解，檢察機關(guān)進行有針對性的答辯。
一是被告人增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)獲利并非正常的市場交易行為，職務(wù)行為與交易獲利之間具有高度關(guān)聯(lián)。從基本交易模式看，沈某某等人利用職務(wù)便利獲知國有公司相關(guān)交易指令后隨即操縱個人控制賬戶提前建倉埋單，在數(shù)秒至數(shù)分鐘后即操作公司賬戶掛單與個人控制賬戶成交，具有時間上的緊密關(guān)聯(lián)性和交易種類的一致性；從交易手?jǐn)?shù)看，沈某某等人控制賬戶與公司成交手?jǐn)?shù)相比其他主體明顯增加，手?jǐn)?shù)倍數(shù)差達10倍至50倍，具有交易習(xí)慣的異常性；從交易盈虧情況看，沈某某等人所控制賬戶盈利比例高達91%以上，部分賬戶甚至100%盈利，具有盈利比例的異常性；從交易對象看，在沈某某和鄭某某合謀前，二人控制賬戶幾乎沒有和公司有過交易，合謀后即開始與公司有大量成交，具有交易對象的異常性。
二是被告人通過期貨交易侵吞國有公司財產(chǎn)，國有公司因交易成本增加造成實際損失。由于公司交易指令僅包括交易對象、方向、區(qū)間價格及總手?jǐn)?shù)，被告人通過個人控制賬戶以更有利價格先與其他市場主體交易后，再報單以低買高賣（個人控制賬戶先買后賣）或高賣低買（個人控制賬戶先賣后買）方式與本公司成交，雖然并未違反指令單操作，但是直接導(dǎo)致公司以更高價格買入期貨合約或者以更低價格賣出期貨合約，造成公司交易成本提高，使得本應(yīng)歸屬于公司的利益歸個人所有，屬于侵吞國有公司財產(chǎn)的行為。
三是被告人使用個人控制賬戶與公司相互交易獲利部分應(yīng)認(rèn)定為貪污數(shù)額。本案中，公司在被告人控制賬戶提前埋單后與個人賬戶成交，直接造成公司在該相互交易中多支出成本，該部分?jǐn)?shù)額與被告人實際獲利數(shù)額相一致，具體應(yīng)以公司交易成本扣減被告人提前埋單支付的交易成本的差額計算貪污數(shù)額。此外，本案中被告人控制賬戶交易虧損部分不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。個人控制賬戶提前“埋單”后，由于市場行情突然發(fā)生反向變化，無法以預(yù)設(shè)盈利價格轉(zhuǎn)讓給公司，此時如果以正常市場價交易必然產(chǎn)生較大虧損。被告人遂操作公司賬戶以優(yōu)于當(dāng)時市場價的價格“接盤”，與個人控制賬戶成交，使得被告人減少了部分交易損失。對于被告人的實際損失部分，公司交易成本并未因此降低，故被告人交易虧損部分屬于其在非法牟利過程中所支出的犯罪成本，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。
【指導(dǎo)意義】
（一）對于國家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。國家工作人員利用職務(wù)便利提前獲知國有公司期貨交易指令后，先用個人控制賬戶買入或賣出期貨產(chǎn)品，再與國有公司賬戶進行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過程中增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成國有公司交易成本提高，使本應(yīng)歸屬國有公司的利益被個人占有，增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認(rèn)定為貪污罪。
（二）對于利用期貨交易手段實施貪污犯罪的數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實際獲利數(shù)額予以認(rèn)定，不扣除交易中虧損部分。行為人在期貨交易中增加相互交易環(huán)節(jié)提高國有公司支出成本，侵占公共財產(chǎn)獲利的，在認(rèn)定貪污犯罪數(shù)額時，可以根據(jù)行為人獲利手段、公共財產(chǎn)損失以及因果關(guān)系等情況，以行為人實際獲利數(shù)額計算。對于行為人與國有公司交易的虧損部分，如果系行為人交易不當(dāng)、市場反向變化造成，且國有公司并未因此降低交易成本的，可以認(rèn)定為犯罪成本，不在犯罪數(shù)額中扣減。
（三）針對證券期貨類犯罪復(fù)雜程度高、專業(yè)性強等特點，可以借助多媒體方式展示證據(jù)，強化舉證效果。運用動態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖，全面揭示被告人犯罪過程和行為模式，解析檢察機關(guān)指控證明犯罪的思維邏輯；運用交易結(jié)構(gòu)模型圖、交易對比分析表等，對龐雜的證據(jù)進行歸納分析后系統(tǒng)展示，將較為抽象晦澀的專業(yè)概念和數(shù)據(jù)具體化、可視化，切實增強庭審指控效果。
桑某受賄、國有公司人員濫用職權(quán)、利用未公開信息交易案
（檢例第188號）
【關(guān)鍵詞】
受賄罪? 國有公司人員濫用職權(quán)罪? 利用未公開信息交易罪? 股權(quán)收益權(quán)? 損失認(rèn)定?
【基本案情】
被告人桑某，男，甲資產(chǎn)管理股份有限公司（國有非銀行金融機構(gòu)，以下簡稱甲公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，乙投資管理有限公司（甲公司的全資子公司，以下簡稱乙公司）原總經(jīng)理、董事長。
（一）受賄罪。2009年至2017年，被告人桑某利用擔(dān)任甲公司投資投行部總經(jīng)理，乙公司總經(jīng)理、董事長等職務(wù)上的便利，為相關(guān)公司或個人在企業(yè)融資等事項上提供幫助，收受公司、個人給予的股權(quán)、錢款共計折合人民幣1.05億余元。
其中，2015年至2017年，桑某利用職務(wù)便利，為郭某實際控制的泉州某公司借殼黑龍江某公司上市、獲得乙公司融資支持等事項提供幫助。借殼上市成功后，黑龍江某公司股票更名為泉州某公司股票。2016年9月，桑某安排朋友蔣某與郭某簽訂股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議，約定郭某低價將泉州某公司股票500萬股股份收益權(quán)以上市前的價格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給蔣某，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個交易日均價的9折計算回購股份金額，蔣某向郭某支付3630萬元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，蔣某見市場行情較好，遂與郭某簽訂協(xié)議，約定由郭某提前回購股權(quán)收益權(quán)，回購總價款為6200萬元。同年4月至7月，郭某分兩次將6200萬元轉(zhuǎn)賬給蔣某。蔣某實際獲益2570萬元，并與桑某約定平分。
（二）國有公司人員濫用職權(quán)罪。2015年6月，乙公司管理的一個基金項目成立，桑某讓其朋友溫某的云南某公司投資1.61億余元作為基金劣后級，后其中的1.3億元出讓給乙公司，云南某公司剩余3132.55萬元劣后級份額。為幫助云南某公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額獲利，2018年2月，桑某找到朱某幫助承接，同時未經(jīng)乙公司經(jīng)營決策委員會及董事會研究決定，違規(guī)安排乙公司向朱某實際控制的上海某公司出具函件，表示知曉上海某公司出資1.01億元購買云南某公司剩余的全部劣后級份額，并承諾將來按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，上海某公司出資1.01億元承接云南某公司劣后級份額后，云南某公司早于乙公司退出該基金項目，并獲利7000余萬元。因云南某公司提前退出，導(dǎo)致改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務(wù)所測算，乙公司少分得投資收益1986.99萬元。
桑某其他國有公司人員濫用職權(quán)事實略。
（三）利用未公開信息交易罪。2015年6月至2016年9月，桑某利用職務(wù)便利，獲取乙公司及該公司實際控制的某基金證券賬戶投資股票名稱、交易時間、交易價格等未公開信息。經(jīng)證監(jiān)會認(rèn)定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。其間，桑某違反相關(guān)規(guī)定，利用上述未公開信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶進行關(guān)聯(lián)趨同交易，非法獲利441.66萬元。
本案由北京市監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2020年3月3日，北京市人民檢察院第二分院以桑某犯受賄罪、利用未公開信息交易罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪依法提起公訴。2021年8月27日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以桑某犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四百五十萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑五年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。一審宣判后，桑某提出上訴。北京市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）提前介入
檢察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察機關(guān)商請?zhí)崆敖槿雽彶椋瑖@利用未公開信息交易罪中桑某的主觀故意、未公開信息的認(rèn)定等，提出具體補證意見，全面夯實關(guān)鍵證據(jù)。一是調(diào)取乙公司的交易指令，并由乙公司對桑某簽字的相關(guān)交易指令進行說明，查明桑某對未公開信息的主觀明知。二是調(diào)取證監(jiān)會專業(yè)認(rèn)定意見，證實桑某利用職務(wù)便利所掌握的乙公司和某基金證券賬戶在投資決策、交易執(zhí)行、持倉、資金數(shù)量及變化、投資規(guī)模等方面的信息，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”。
（二）審查起訴
審查起訴階段，檢察機關(guān)依法審查了桑某涉案全部犯罪事實和證據(jù)。針對受賄犯罪中所涉金融專業(yè)問題，咨詢了證券行業(yè)人士和刑法學(xué)專家，了解正常的股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的性質(zhì)和交易形式，厘清與本案中所涉協(xié)議的區(qū)別，揭示涉案協(xié)議系行受賄雙方輸送利益的手段。針對利用未公開信息交易犯罪中獲利數(shù)額的認(rèn)定問題，聽取了證券交易所等機構(gòu)的意見，確定了趨同性交易股票“前五后二”的比對原則、交易金額及盈利計算方法即“先進先出法”、盈利數(shù)額的計算公式，最終以上海、深圳證券交易所提供的交易數(shù)據(jù)為依據(jù)，認(rèn)定桑某非法獲利共計441.66萬元。
（三）指控與證明犯罪
庭審中，針對被告人和辯護人提出的桑某、蔣某和郭某之間簽訂的股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議屬于正常商業(yè)投資，涉案基金項目并未造成公共財產(chǎn)損失等意見，有針對性地進行了質(zhì)證和答辯。
關(guān)于收受郭某賄賂的事實，公訴人指出，該筆系以股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的方式受賄，不屬于資本市場正常的投融資行為。一是簽訂股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的背景異常。桑某安排蔣某與郭某簽訂協(xié)議時，郭某公司沒有大額融資需求，且當(dāng)時公司已經(jīng)上市，股權(quán)價格正處于上漲區(qū)間，郭某將500萬股股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，屬于讓渡具有高度確定性的預(yù)期利益，不符合常理。二是轉(zhuǎn)讓價格異常。雙方簽訂協(xié)議時公司已經(jīng)上市，桑某方按照公司上市前的價格計算應(yīng)支付的價款，顯然與正常交易價格不符。三是回購時間異常。股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議約定協(xié)議有效期至少為一年，也就是桑某方至少在一年后方能要求郭某公司回購股權(quán)收益權(quán)，但在協(xié)議簽訂后六個月左右，桑某方為兌現(xiàn)收益，即要求郭某提前回購，有違協(xié)議約定的主要條款。此外，桑某利用職務(wù)便利為郭某實際控制的公司借殼上市、獲得乙公司融資支持等事項提供幫助。綜上，涉案股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議具有虛假性，實為權(quán)錢交易、輸送利益的手段。
關(guān)于濫用職權(quán)的事實，公訴人指出，桑某未經(jīng)董事會、經(jīng)營決策委員會審議，擅自決定采用會簽形式向上海某公司出具承諾函，朱某據(jù)此同意上海某公司高價受讓云南某公司劣后級基金份額，由于云南某公司提前退出基金項目，直接改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得同為劣后級有限合伙人的乙公司持有的基金份額年化收益減少，損害了乙公司的利益。桑某濫用職權(quán)行為與公共財產(chǎn)損失的結(jié)果之間具有因果關(guān)系。
【指導(dǎo)意義】
（一）辦理以投融資方式收受賄賂的職務(wù)犯罪案件，要綜合審查投融資的背景、方式、真實性、風(fēng)險性、風(fēng)險與收益是否相符等證據(jù)，判斷是否具備受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。對于利用股權(quán)收益權(quán)代持融資等投融資手段進行利益輸送的受賄案件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)著重審查投融資的背景情況、請托方是否有真實融資需求、投融資的具體方式、受賄人是否支付對價以及是否需要承擔(dān)投資風(fēng)險、風(fēng)險是否與所獲收益相符等情況。對于資本運作或相關(guān)交易異于正常市場投資，受賄人職務(wù)行為和非法獲利之間緊密關(guān)聯(lián)，受賄人所支付對價與所獲收益明顯不對等，具備受賄犯罪權(quán)錢交易特征的，依法認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。
（二）瀆職犯罪造成公共財產(chǎn)損失的范圍包括國有單位因錯失交易機會、壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益進而造成應(yīng)得而未得的收益損失。實踐中，瀆職犯罪造成公共財產(chǎn)的損失范圍一般為國有單位現(xiàn)有財產(chǎn)的實際損失，但在金融領(lǐng)域瀆職犯罪案件中，介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，可能導(dǎo)致國有單位壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益，進而造成國有單位預(yù)期收益應(yīng)得而未得。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)注重審查造成損失的原因是市場因素還是瀆職行為，瀆職行為的違規(guī)性、違法性，是否具有徇私舞弊情節(jié)等要素。對因瀆職行為而不是市場因素造成預(yù)期收益損失的部分，一般應(yīng)當(dāng)計入公共財產(chǎn)損失范圍。
（三）辦理證券期貨類犯罪案件，對于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同性交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，一般應(yīng)調(diào)取證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)的認(rèn)定意見，并依法進行審查判斷。行為人利用職務(wù)便利實施的內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易犯罪，此類犯罪中的內(nèi)幕信息、未公開信息等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，以及對趨同性交易盈利數(shù)額等重要情節(jié)的認(rèn)定，專業(yè)性較強，要以證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構(gòu)出具的認(rèn)定意見為依據(jù)，如在審查中發(fā)現(xiàn)缺少專業(yè)認(rèn)定意見，應(yīng)及時與監(jiān)察機關(guān)溝通，補充完善相關(guān)證據(jù)材料。
（來源：最高人民檢察院公眾號）
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